LA CONSIDERACIÓN DE LAS RETRIBUCIONES DE LOS ADMINISTRADORES COMO GASTO DEDUCIBLE EN EL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES.

Una reciente sentencia del Tribunal Supremo da argumentos a los contribuyentes frente a los criterios restrictivos de Hacienda

La consideración de las retribuciones de los administradores como gasto deducible en el Impuesto sobre Sociedades ha sido objeto de controversia desde hace años:

  • Inicialmente, si los Estatutos no preveían expresamente que el cargo era retribuido, Hacienda consideraba que estas retribuciones no eran fiscalmente deducibles. Y ello tanto en lo relativo a las retribuciones satisfechas por el ejercicio del cargo (firma de cuentas, convocatoria de juntas…) como a las satisfechas por el trabajo de gerencia desarrollado en el día a día de la empresa.
  • Desde 2015, tras la reforma del Impuesto sobre Sociedades, la polémica parecía cerrada: las retribuciones por el trabajo diario de gerencia eran deducibles en todo caso, aunque los estatutos estableciesen que el cargo era gratuito.
  • Pero la polémica ha continuado, y a raíz de algunos pronunciamientos de los tribunales y del Tribunal Económico-Administrativo Central (que, a pesar de su nombre, es un órgano administrativo, no jurisdiccional), Hacienda vuelve a negar la deducibilidad fiscal de las retribuciones por labores de gerencia, con el argumento de que, al no estar previstas en los estatutos, son “contrarias al ordenamiento jurídico”.

Ante esta situación, lo más prudente es establecer en los estatutos que el cargo de administrador es retribuido. Pero si su empresa no lo ha hecho y tiene algún conflicto con Hacienda por este motivo, sepa que una reciente sentencia del Tribunal Supremo le da argumentos para defenderse.

Esta sentencia –que se refiere a otras materias, pero cuyos razonamientos son aplicables al caso que nos ocupa- hace un análisis de lo que se entiende por “actos contrarios al ordenamiento jurídico”, y considera que este concepto está pensado para actuaciones graves (por ejemplo, sobornos o similares). Pero no puede hacerse una interpretación extensa de este concepto, pues ello iría en contra de la propia intención de la norma.

Si Hacienda le discute la deducción fiscal de algunos gastos –en especial, de la retribución del administrador por su trabajo diario como gerente-, nuestros profesionales analizarán su caso y le darán argumentos para defenderse.

SANCIONES A PARTIR DE ESTE 2021 POR NO DEPOSITAR CUENTAS ANUALES

Hasta la fecha, las consecuencias directas que se derivaban para las sociedades mercantiles que no depositaban las cuentas anuales en el Registro Mercantil, se limitaban, en la práctica, al cierre de la hoja registral de la sociedad. Cierre que permanecía vigente hasta que no se regularizara la situación, y que implicaba la imposibilidad de inscribir en el Registro Mercantil la mayoría de los actos de obligada inscripción. Es de destacar, que hoy por hoy, el cierre de la hoja registral no constituye un obstáculo ni un impedimento para que la sociedad continúe plenamente operativa y activa en el mercado.

A pesar de que el artículo 283 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC), prevé la imposición de una multa a las sociedades que no depositen las cuentas anuales en el plazo legalmente establecido, en la práctica han sido escasísimos, los expedientes sancionadores que se han incoado ( según últimos datos publicados por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC), en el 2019 se incoaron 162 expedientes sancionadores por la falta de depósito de las cuentas anuales, frente a las más de dos millones de compañías que incumplen la normativa).

Fueren cuales fueren los motivos o razones de la inactividad del ICAC, la reciente entrada en vigor del Real Decreto 2/2021 de 12 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 22/2015 de 20 de julio, de Auditorias de Cuentas, junto con la publicación del Plan Anual de Control Tributario y Aduanero de 2021, hace pensar que a partir de este año 2021, se va a producir un giro de 360 grados, y que las sociedades que no depositen en plazo las cuentas anuales, van a ser sancionadas sistemáticamente.

En primer lugar, el citado RD 2/2021 de 12 de enero, fija en su disposición adicional undécima, los criterios para cuantificar el importe de la sanción prevista en el artículo 283 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC) por la falta de depósito de las cuentas anuales.

Dicho importe será del 0,5 por mil del importe total de todas las partidas del activo MÁS el 0,5 por mil de la cifra de ventas anuales de la sociedad (al que se es de suponer que se aplicará el mínimo de 1.200€ indicado en el artículo 283 del TRLSC). A dichos efectos se tomarán como base los datos de la última declaración anual presentada por la sociedad ante la Administración Tributaria. En el supuesto de que el importe de la multa así calculado fuera mayor que el 2% del capital, la sanción se reduciría en un 10 por ciento. En el supuesto de que no se hubiese aportado la última declaración Tributaria, se aplicará una multa por un importe igual al 2 por cien del capital social de la compañía.

En segundo lugar, el Colegio de Registradores y el ICAC están trabajando en un convenio de colaboración, a fin de hacer efectiva la disposición adicional novena del RD 2/2021 de 12 de enero, que dispone que los registradores mercantiles del domicilio de la sociedad incumplidora podrán tener encomendada la gestión y propuesta de decisión sobre los expedientes sancionadores por incumplimiento de la actividad sancionadora y percibir unos aranceles como premio por la gestión.

Y, en tercer lugar, el Plan Anual de Control Tributario y Aduanero 2021, dedica especial atención a la depuración de las sociedades inactivas e incumplidoras, por lo que es muy probable que la AEAT se encargue de gestionar el cobro de las sanciones propuestas por los Registradores por el no depósito de las cuentas anuales.

Todo ello, automatización de la cuantificación de la multa, gestión de los expedientes sancionadores por los Registradores Mercantiles que percibirán unos honorarios y colaboración de la Agencia Tributaria en la gestión del cobro, hacen prever que se incoarán un gran número de expedientes sancionadores con imposición de multas.

A los efectos de evitar la imposición de las sanciones, que pueden ser elevadas en algunos casos, y que, de no ser satisfechas por la sociedad, podrían llegar a reclamarse su pago a los administradores de la compañía incumplidora por derivación de responsabilidad, será altamente aconsejable que las compañías que sean operativas y activas regularicen su situación; y que las compañías inactivas o inoperativas, procedan a su disolución y liquidación.

SUBIDA EN IMPUESTOS PRIMAS DE SEGURO AUTO, DECESOS, RC Y HOGAR

El proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado para el 2021, que recoge el aumento del IPS, ya se ha aprobado en el Congreso y solo está pendiente de tramitación en el Senado, estimándose su aprobación para antes de final de año y con entrada en vigor el 1 de enero de 2021.
El cambio tiene una afectación inmediata sobre todos aquellos recibos de seguros que se liquiden posteriormente a esa fecha, implicando que el Impuesto a devengar pasará de estar gravado con el 6% al 8%. Este incremento supondrá una recaudación de 455 millones en 2021 y un coste para las familias de casi 30 euros anuales.
Sin duda esta es una clara subida de impuestos que afectará al 100% de la población ya que este impuesto repercute tanto en todos los seguros contratados a nivel particular, profesional o empresa, provocando subidas en los ramos de auto, hogar, decesos y responsabilidad civil.

Debemos estar atentos a las engañosas campañas publicitarias televisivas y consultar siempre con nuestro mediador de seguros.

Quedamos por lo tanto a vuestra disposición para cualquier consulta.

REGULACIÓN DEL TELETRABAJO

L os interlocutores sociales (Gobierno, sindicatos y patronal) han hecho público que han alcanzado un acuerdo sobre la regulación de las relaciones laborales que se desarrollen a distancia con carácter regular, cuyo contenido ha sido aprobado en el Consejo de Ministros celebrado el martes 22 de septiembre y publicado en el BOE el 23 de septiembre como real decreto-ley.

A continuación, explicamos brevemente algunas de las claves fundamentales de este acuerdo, del que se informaba en la página web de La Moncloa, tras el Consejo de Ministros, y recogido en el Real Decreto-ley 28/2020:

  1. ¿Qué es el trabajo a distancia? ¿Es lo mismo el trabajo a distancia que el teletrabajo?

La norma define como trabajo a distancia la forma de organización del trabajo o de realización de la actividad laboral que se presta en el domicilio del trabajador o en el lugar elegido por este, durante toda su jornada o parte de ella, con carácter regular.

Teletrabajo, por su parte, es un tipo de trabajo a distancia llevado a cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación.

  1. ¿Cuándo se considera que el trabajo a distancia es regular a efectos de aplicación de la norma?

Se entenderá que el trabajo a distancia es regular cuando se preste bajo esta modalidad, en un periodo de referencia de tres meses, un mínimo del 30% de la jornada, o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato.

  1. El trabajo a distancia, ¿es voluntario o se puede imponer?

Es voluntario tanto para el trabajador como para la empresa y requerirá la firma de un acuerdo de trabajo a distancia. No puede imponerse mediante una modificación sustancial de condiciones de trabajo, todo ello sin perjuicio del derecho al trabajo a distancia que puedan reconocer las leyes o la negociación colectiva.

No podrá ser causa de despido la negativa del trabajador a trabajar a distancia, que ejercite su derecho a la reversibilidad al trabajo presencial o las dificultades para el desarrollo adecuado de la actividad relacionadas en exclusiva con el cambio de la prestación presencial a otra a distancia.

  1. ¿Se puede revertir o modificar el trabajo a distancia?

La decisión de trabajar a distancia desde una modalidad de trabajo presencial será reversible para la empresa y el trabajador. El ejercicio de este derecho se regulará en la negociación colectiva o, en su defecto, en el acuerdo de trabajo a distancia que suscriban empresa y trabajador.

La modificación de las condiciones, incluido el porcentaje de presencialidad, deberá ser objeto de acuerdo entre la empresa y el trabajador, formalizándose por escrito con carácter previo a su aplicación.

  1. ¿Hay supuestos en que aplican límites para el tiempo de trabajo a distancia?

En los contratos de trabajo celebrados con menores y en los contratos en prácticas y para la formación y el aprendizaje, sólo será posible un acuerdo que garantice un mínimo de un 50% de trabajo presencial, sin perjuicio del desarrollo telemático, en su caso, de la formación teórica.

  1. ¿Cómo debe formalizarse el acuerdo de trabajo a distancia?

Siempre debe formalizarse por escrito, debe incorporarse al contrato de trabajo inicial o realizarse en un momento posterior, pero en todo caso con anterioridad a que se inicie el trabajo a distancia.

  1. ¿Cuál debe ser el contenido del acuerdo de trabajo a distancia?

Sin perjuicio de lo dispuesto en los convenios o acuerdos colectivos, el contenido mínimo obligatorio del acuerdo de trabajo a distancia debe comprender las siguientes materias:

  • Inventario de medios, equipos y herramientas para el desarrollo del trabajo, consumibles y elementos muebles, y el periodo máximo para su renovación.
  • Enumeración de los gastos que pudiera tener el trabajador por el hecho de prestar servicios a distancia, así como la forma de cuantificación de la compensación que obligatoriamente debe abonar la empresa y momento y forma para realizar la misma, que se corresponderá, de existir, con la previsión recogida en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación.
  • Horario de trabajo del trabajador y reglas de disponibilidad.
  • Porcentaje y distribución, en su caso, del trabajo a distancia y del trabajo de presencia.
  • Centro de trabajo al que quedará adscrito el trabajador a distancia.
  • Lugar de trabajo a distancia elegido por el trabajador para desarrollar su trabajo.
  • Duración de plazos de preaviso para el ejercicio de las situaciones de reversibilidad, en su caso.
  • Medios de control empresarial de la actividad.
  • Procedimiento a seguir en caso de que surjan dificultades técnicas.
  • Instrucciones para la protección de datos y seguridad en la información específicamente aplicables, con participación de la representación de los trabajadores.
  • Duración del acuerdo de la prestación de servicios a distancia.
  1. ¿Qué derechos deben garantizarse a los trabajadores a distancia?

Con carácter general, los trabajadores a distancia tendrán los mismos derechos que si prestasen servicios en el centro de trabajo de la empresa, de modo que no podrán sufrir perjuicio en ninguna de sus condiciones laborales, incluyendo retribución, estabilidad en el empleo, tiempo de trabajo, formación y promoción profesional, incluyendo aquellos derechos derivados de la conciliación de la vida personal y familiar.

  1. ¿El trabajador a distancia tiene derecho a la compensación de gastos?

El desarrollo del trabajo a distancia debe ser compensado por la empresa y no podrá suponer para el trabajador la asunción de gastos relacionados con los equipos, herramientas y medios vinculados al desarrollo de su actividad laboral.

Los mecanismos para la determinación y compensación de estos gastos podrán establecerse a través de convenio colectivo o por acuerdo colectivo.

  1. ¿Sigue aplicando la obligación de registro horario? ¿Y el derecho a la desconexión digital?

Sí. El sistema de registro obligatorio deberá reflejar fielmente el tiempo de trabajo a distancia, sin perjuicio de la flexibilidad horaria, y deberá incluir el principio y la finalización de la jornada, todo ello conforme a lo previsto en la negociación colectiva.

Fuera de su horario de trabajo, los trabajadores, particularmente en teletrabajo, tienen derecho a la desconexión digital. Asimismo, el deber de la empresa de garantizar la desconexión conlleva una limitación del uso de los medios tecnológicos durante los periodos de descanso así como el respeto a la duración máxima de la jornada y a cualesquiera límites y precauciones en materia de jornada que dispongan la normativa legal o convencional aplicables. La empresa, previa audiencia de la representación legal de los trabajadores, elaborará una política interna en la que se definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión.

Los convenios o acuerdos colectivos podrán establecerán los medios y medidas adecuadas para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la desconexión en el trabajo a distancia y la organización adecuada de la jornada de forma que sea compatible con la garantía de tiempos de descanso.

  1. ¿Cómo se deben cumplimentar las obligaciones de la empresa en materia de evaluación de riesgos?

Se deberán prever en la evaluación de riesgos y en la planificación de la actividad preventiva los riesgos de esta modalidad de trabajo, poniendo especial atención en los factores psicosociales, ergonómicos y organizativos. La evaluación de riesgos únicamente alcanzará la zona habilitada para la prestación de servicios.

Cuando cumplir esta obligación implique una visita al lugar elegido para la prestación de servicios a distancia, deberá emitirse un informe escrito y requerirá el permiso del trabajador. En caso de no obtenerse, el desarrollo de la actividad preventiva por parte de la empresa podrá efectuarse con base en la determinación de los riesgos que se derive de la información recabada del trabajador, según las instrucciones del servicio de prevención.

  1. ¿Se puede exigir al trabajador la instalación de programas en los dispositivos de su propiedad?

No se podrá exigir la instalación de programas o aplicaciones en dispositivos propiedad del trabajador, ni la utilización de estos dispositivos en el trabajo a distancia. Las empresas deberán establecer los criterios de utilización de los dispositivos digitales, respetando los estándares mínimos de protección de la intimidad, así como los términos en los que los trabajadores podrán hacer uso por motivos personales de los equipos informáticos puestos a disposición del trabajador.

Los convenios o acuerdos colectivos podrán especificar los términos dentro de los cuales los empleados pueden hacer uso por motivos personales de los equipos informáticos puestos a su disposición por parte de la empresa para el desarrollo del trabajo a distancia, teniendo en cuenta los usos sociales y las particularidades del trabajo a distancia.

  1. ¿Qué facultades tiene la empresa para verificar el cumplimiento de las obligaciones del trabajador?

La empresa podrá adoptar las medidas que estime oportunas de vigilancia y control, incluida la utilización de medios telemáticos, guardando en todo caso la consideración debida a la dignidad del trabajador.

  1. ¿Qué sucede con los acuerdos de trabajo a distancia que ya están en vigor?

La norma será aplicable a las relaciones de trabajo vigentes que estuvieran reguladas con anterioridad a su publicación por acuerdos y convenios colectivos, desde el momento en que estos pierdan su vigencia.

En caso de que estos no prevean un plazo de duración, esta norma será de aplicación en el plazo de un año desde su publicación en el BOE salvo que las partes firmantes de estos acuerden expresamente un plazo superior, que como máximo podrá ser de tres años.

Desde que esta norma sea de aplicación, las partes deberán formalizar el acuerdo de trabajo a distancia en un plazo de tres meses, al igual que aquellas adaptaciones o modificaciones de los acuerdos de trabajo a distancia de carácter individual vigentes, no derivados de convenios o acuerdos colectivos.

  1. ¿Tiene alguna especialidad respecto del trabajo a distancia previsto en la normativa COVID-19?

Al trabajo a distancia implantado excepcionalmente en aplicación del artículo 5 del Real Decreto–ley 8/2020, de 17 de marzo, o como consecuencia de las medidas de contención sanitaria derivadas del COVID-19, y mientras éstas se mantengan, les seguirá siendo de aplicación la normativa laboral ordinaria.

En todo caso, la empresa estará obligada a dotar de medios, equipos, herramientas, consumibles y mantenimiento que exija el trabajo a distancia. En su caso, la negociación colectiva establecerá la forma de compensación de los gastos derivados para el empleado de esta forma de trabajo a distancia, si existieran y no hubieran sido ya compensados.

¿ QUÉ ES LA SEGUNDA OPORTUNIDAD ?

¿Conoces las ventajas de la Ley de Segunda Oportunidad?, bueno, antes de pensar en las ventajas… ¿sabes de la existencia de esta ley y para qué se aplica?

La Ley de Segunda Oportunidad es una gran desconocida, no es nueva, pero si relativamente reciente y debes conocerla porque puede ser la solución para poder conseguir que te perdonen tus deudas.

Actualmente en España hay muchas personas en apuros financieros.

Si eres una de esas personas que tiene deudas y no sabe qué hacer… ¡es fundamental que conozcas esta ley y todas las ventajas que puede ofrecerte!

Seguro que ahora mismo estás incrédulo y puede que te estén surgiendo muchas preguntas como:

  • ¿Puedo liberarme de TODAS las deudas?
  • ¿Se perdonan PARA SIEMPRE?
  • La más importante de todas ¿qué hay que hacer para conseguirlo?

En este artículo te damos respuesta a todas estas preguntas y a muchas más.

Ventajas de presentar el preconcurso de acreedores y/o concurso de acreedores

Hasta hace poco, en España, la Personas Físicas respondían de por vida de sus deudas, tal como establece el artículo 1911 del Código Civil.

«Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros».

El Emprendedor de Responsabilidad Limitada podrá obtener que su responsabilidad y la acción del acreedor, que tenga origen en las deudas empresariales o profesionales, no alcance al bien no sujeto, por excepción de lo que disponen el artículo 1.911 del Código Civil y el artículo 6 del Código de Comercio, con arreglo al apartado 2 del artículo 8 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización y siempre que dicha no vinculación se publique en la forma establecida en la citada Ley.

Con la Ley de segunda oportunidad se libera al deudor de pagar las deudas tras un Procedimiento de Segunda Oportunidad.

Tan solo con el inicio del procedimiento (Concurso de acreedores), ya es posible paralizar embargos y ejecuciones hipotecarias.

Ahora tal vez te preguntes…

¿Qué es la Ley de Segunda Oportunidad?

Como te decía, lo primero que debes saber es qué es la Ley de Segunda Oportunidad.

La ley de segunda oportunidad es un mecanismo legal que permite al deudor persona física y a los autónomos hacer frente al pago de las deudas de manera ajustada a sus ingresos.

Y tal vez te preguntes ¿y cómo se consigue esto?

Principalmente mediante el acuerdo extrajudicial de pagos con los acreedores. Y es mas, incluso cabe con la posibilidad de alcanzar la exoneración de su abono si se cumplen determinados requisitos.

Esta ley viene regulada en el Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero, que fue modificado en junio de 2015.

La como te decía, la misma supone, tal y como su propio nombre indica, una segunda oportunidad para una persona física deudora, pudiendo cancelar incluso el 100 % de la deuda que afronte contra los acreedores.

Se pretende reforzar la protección del deudor insolvente, eso sí, no es una liberación de la responsabilidad gratuita, existen unas garantías y requisitos que se deben cumplir para poder acogerse al mecanismo ya que la Ley quiere concordar esa ayuda y protección al deudor con el derecho de cobro de los acreedores.

Y seguro que te preguntaras…

¿Quién se puede acoger a la Ley de Segunda Oportunidad?

Las personas que pueden acceder a este mecanismo de segunda oportunidad son los ciudadanos particulares y los autónomos.

El no acogerse a esta ley tiene como consecuencias que estos colectivos respondan de sus deudas con todo su patrimonio, tanto presente como futuro.

De ahí que sea tan importante que todas las personas y familias sepáis que hay soluciones cuando las deudas personales pueden arruinaros la vida. Del mismo modo que los emprendedores, empresarios individuales tengan una salida si fracasa el proyecto y las deudas les ahogan.

Lo que se pretende, al fin y al cabo, es dar la oportunidad de liberarse de deuda a los ciudadanos que, sí que tienen regulada desde hace tiempo las personas jurídicas, las cuales pueden acogerse a un procedimiento concursal que deriva en la extinción de la sociedad, sin acudir al patrimonio personal de los socios.

» El no acogerse a la ley de segunda oportunidad puede suponerte que respondas de tus deudas con todo su patrimonio, tanto presente como futuro.

Y a continuación vamos a ver las exigencias de la citada ley…

Requisitos necesarios para acogerse a la Ley de Segunda Oportunidad

Este mecanismo de liberalización de deuda no está pensado para deudores irresponsables, por ello se establecen unos requisitos que se deben cumplir para poder acudir a la Ley de Segunda Oportunidad:

Este mecanismo de liberalización de deuda no está pensado para deudores irresponsables, por ello se establecen unos requisitos que se deben cumplir para poder acudir a la Ley de Segunda Oportunidad:

Primero: Patrimonio

Acreditar que no se tiene patrimonio para hacer frente a las deudas.

Segundo: Deudas

El total de las deudas no puede ser superior a los 5 millones de euros.

Tercero: Fe

Actuar de buena fe.
Y te preguntarás ¿qué es actuar de buena fe?

Para que se entienda que tienes buena fe debes cumplir una serie de condiciones:

a) No haber sido objeto de un concurso culpable ni haber sido condenado por delitos económicos o sociales. Es decir, que para la declaración de concurso no ha mediado dolo o culpa grave. Entre otras cosas el deudor no debe haber mentido sobre la situación de insolvencia ni haber ocultado documentación relevante.

Y si existe un proceso penal en curso, el juez debe esperar la sentencia firme antes de conceder el beneficio de la segunda oportunidad.

b) Intentar una solución extrajudicial: esta situación ha sido interpretada por la jurisprudencia con la STS 150/2019 de 13 de marzo de 2019 que expone que, se entiende que se ha “intentado el acuerdo” siempre que se produzca una oferta de acuerdo por el deudor, aunque la misma sea la quita del 100% de la deuda.

c) Para que se te perdone el 100% de la deuda: Haber satisfecho los créditos contra la masa y los privilegiados, y además que haya pagado el 25 % de los créditos ordinarios. Respecto de este requisito la sentencia citada anteriormente expone que, en este caso, se exige una “oferta real a los acreedores”.

Como podrás ver en el apartado siguiente donde te hago una clasificación de los créditos, brevemente podríamos decir que: – los créditos contra la masa son aquellos que se produjeron con posterioridad a la declaración del concurso (gastos de abogado, notario, etc.)
– los créditos concursales privilegiados son;

las hipotecas. Y es de destacar que si no se tiene vivienda el procedimiento se acelera.
y los créditos públicos. Que incluye todas las deudas con Hacienda y con la Seguridad Social.

d) Que no hayas rechazado una oferta de trabajo. Te pongo un ejemplo: no puedes rechazar en los cuatro años anteriores a la petición del concurso una oferta de empleo «adecuada a tu capacidad».

e) No haber acudido a la Ley de Segunda Oportunidad en los últimos 10 años.

f) El concurso se tiene que incluir en el Registro Público Concursal, para que los interesados puedan conocer la situación del deudor.

Por si te resultan complejos estos términos voy a explicarte por encima la clasificación de los créditos.

Clasificación de los créditos concursales

El Juez nombra un administrador concursal y elabora un listado de los acreedores del concursado en el cual se incluye una clasificación de los créditos en función de su naturaleza.

La hasta ahora Ley 22/2003 Concursal, desde el 1 de septiembre del año 2020 ha pasando a adecuar la norma española a la Directiva europea mediante Real Decreto Legislativo 1/2020. Lo que supondrá que la Ley 22/2003, Concursal quedará derogada casi en su totalidad.

La Ley 22/2003 Concursal clasifica los créditos en:

A.- Créditos privilegiados

Y estos a su vez se pueden calcificar en:

# Créditos con privilegio especial, en los que el privilegio afecta a determinados bienes o derechos del concursado.

En el caso que estamos tratando hoy el mas habitual sería los créditos garantizados con hipoteca voluntaria o legal, inmobiliaria o mobiliaria, o con prenda sin desplazamiento, sobre los bienes o derechos hipotecados o pignorados.

# Créditos con privilegio general, que afectan a la totalidad del patrimonio del concursado.

En el caso que estamos tratando hoy los mas habituales serían los créditos por:

– salarios,
– indemnizaciones por extinción del contrato,
– indemnizaciones por accidente de trabajo y enfermedad profesional, previas al concurso.
– los costes de Seguridad Social responsabilidad del concursado, y los recargos sobre las prestaciones anteriores al concurso.
– las cantidades correspondientes a retenciones tributarias y de Seguridad Social.
– Los créditos tributarios y demás de Derecho público, así como los créditos de la Seguridad Social que no gocen de privilegio especial.

B.- Créditos ordinarios

Aquí se incluirían todos los créditos que no estén clasificados como privilegiados ni como subordinados.

Habitualmente en esta partida se incluyen todas las facturas impagadas a proveedores y acreedores.

C.- Créditos subordinados

Aquí se incluirían por ejemplo todos los créditos comunicados tardíamente o no comunicados.

D.- El crédito contra la masa

Todos los créditos concursales descritos anteriormente (privilegiados, ordinarios y subordinados) forman la masa pasiva del concurso.

Al margen de este concepto hay una serie de créditos que la Ley denomina créditos contra la masa, y aquí entre otros se incluirían:

1. Créditos por salarios de los últimos treinta días de trabajo efectivo anteriores al concurso (hasta el doble del SMI).
Los de costas y gastos judiciales necesarios para la solicitud y la declaración de concurso…
Los de alimentos del deudor y de las personas respecto de las cuales tuviera el deber legal de prestarlos.
Los generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial tras la declaración del concurso.

# El pago de los créditos se hace en función de su clasificación

Los primeros créditos que se irán abonando son los créditos que se generen contra la masa.

Y a continuación se irán abonando por este orden los siguientes créditos, con ciertas salvedades que no nos extendemos por no ser el objetivo de este artículo:

  • Los créditos con privilegio especial que se tiene que hacer con cargo a los bienes y derechos efectos, y la parte no satisfecha se pagará junto con los ordinarios.
  • Los créditos con privilegio general por el orden establecido en la LC y, en su caso, a prorrata dentro de cada apartado.
  • Y los créditos ordinarios, conjuntamente con los créditos con privilegio especial en la parte que no hayan podido satisfacerse con los activos afectos.
  • En último lugar, se procedería a pagar los créditos subordinados por el orden establecido en la LC, y a prorrata dentro de cada número.

Te preguntarás: «¿qué es lo que ocurre?».

¿Qué deudas se pueden cancelar con la Ley de Segunda Oportunidad?

Pues hay que tener cuidado porque NO SE PUEDE LIBERAR TODAS las deudas.

Existen dos 2 excepciones:

  • Las deudas de pago de pensión de alimentos
  • Las deudas con las Administraciones Públicas (Hacienda y Seguridad Social).

Respecto de los créditos de derecho público, es cierto que supone un bloqueo la posibilidad de liberar deuda a los autónomos que no podían tener una segunda oportunidad al no poder exonerar sus deudas con la Administración.

Sin embargo, ¡ATENTO! ¡Hay novedades!

Una reciente sentencia del Tribunal Supremo en Julio de 2019 ha ampliado los límites de la Ley de Segunda Oportunidad, permitiendo a los deudores de una posible liberación de hasta un 70 % de las deudas contraídas con las Administraciones Públicas. Incluso se va a permitir que el resto de la deuda se pueda fraccionar hasta cinco años.

Caso especial: Las hipotecas

¿Se puede aplicar la Ley de Segunda Oportunidad a las Hipotecas? Te damos la respuesta.

La ley expone que están FUERA de la aplicación las deudas garantizadas por prenda e hipoteca.

No obstante, presta atención porque SI SE PUEDE liberar la cantidad restante de pago de la hipoteca una vez que te hayan embargado la vivienda.

Te pongo un ejemplo: Si contratas una hipoteca de 200.000 €:

  • NO puedes acudir a la Ley de la Segunda Oportunidad para no pagar la hipoteca y quedarte con la vivienda.
  • Pero, si te embargan la vivienda, y el banco la subasta y obtiene 150.000€. Aún quedan 50.000€ restantes que el banco no ha recuperado. Respecto de estos 50.000€, SI que se puede liberar la deuda gracias a la Ley de Segunda Oportunidad.

Y finalmente llegamos a la pregunta clave…

¿Cuál es el proceso que contempla la Ley de Segunda Oportunidad?

El procedimiento que se debe seguir es bastante sencillo.

Consta de dos fases, una extrajudicial y una judicial que desemboca a una posible exoneración de las deudas.

Es importante que sepas que todo el procedimiento puede durar como máximo 1 año.

¡Te lo explicamos de una forma sencilla!

Fase extrajudicial: Acuerdo

El primer paso es proponer un acuerdo extrajudicial. Esta fase extrajudicial no puede durar más de 2 meses.

Las personas físicas lo tramitan ante un notario. Se trata de posibilitar una restructuración de la deuda o la exoneración parcial o total que presenta el deudor a los acreedores. Se nombra a un mediador concursal, que facilitará las negociaciones entre ellos.

La propuesta de este acuerdo debe expresar: el tanto por cien que se quita de deuda, y en caso de poder pagar un % reflejar: un plan de pagos (plazo máx. 10 años) y de viabilidad.

¿Qué puede pasar con el acuerdo presentado por el deudor?

  • Si se acepta: el acuerdo se eleva a escritura pública y se publica en el Registro Público Concursal.
  • Si se rechaza: se cierra el expediente por el notario y pasaríamos a la siguiente fase judicial.

Fase judicial: Concurso Consecutivo

Como ya hemos comentado, llegamos a esta fase judicial si se rechaza el acuerdo extrajudicial.

En este caso, el mediador concursal inicia lo que se denomina como “el concurso consecutivo” ante el Juzgado de Primera Instancia en caso de que seas un ciudadano normal o ante el Juzgado de lo Mercantil si eres autónomo.

El mediador se convierte en el Administrador Concursal y tramita con el Juzgado la liquidación de bienes del deudor, es decir, se revisa el patrimonio real y la solvencia que puedas tener.

Si después del estudio de tu situación financiera descubren que realmente no puedes afrontar las deudas el Juez acordará el paso final: la liberalización de tus deudas.

Final del procedimiento: Exoneración de la deuda

Como puedes ver, ¡es posible liberarte de tus deudas gracias a la Ley de Segunda Oportunidad!

Eso sí, debes saber que si te liberan las deudas se registrará en el Registro Público Concursal durante 5 años.

Este registro puede ser consultado personas que tengan un interés legítimo de averiguar tu situación (como por ejemplo pueda ser un banco para ver si te concede un crédito, o clientes…), las Administraciones Públicas y órganos jurisdiccionales habilitados legalmente.

Y tal vez te preguntes…

¿Es revocable la liberación de las deudas?

Debes tener muy presente que, aunque con la aplicación de la Ley de Segunda Oportunidad se liberen tus deudas, no desaparecen inmediatamente y para siempre.

No desaparecerán hasta pasados 5 años. Hasta entonces, la liberación de la deuda será provisional. Por tanto, existe un plazo de 5 años en el que se puede revisar tu caso si los acreedores encuentran alguna circunstancia fraudulenta durante ese periodo de tiempo.

Es decir, puedes perder la segunda oportunidad que te han dado liberándote de las deudas si:

  • Has actuado de mala fe
  • Incumples el plan de pagos para las deudas no exoneradas
  • Si mejora tu situación económica, de manera que pudieras pagar todas las deudas pendientes.

Si pasan los 5 años y no se ha revocado la exoneración de deudas, ya sería definitiva.

Y tal vez te preguntes…

Resumiendo las ventajas que tiene el acogerse a la Ley de Segunda Oportunidad

Entre otras ventajas de las que pueden disfrutar la personas físicas, autónomos y Pymes que se acojan a esta ley, están:

  1. Ganan tiempo para entre otras cosas poder vender activos y evitar una ejecución generalizada.
  2. Alargan el plazo para la devolución de las deudas mediante esperas de hasta 10 años
  3. Se paralizan los intereses de las deudas, excepto los que gocen de garantías hipotecarias
  4. La paralización de Embargos y Ejecuciones de acreedores.
  5. Se suspende el pago de las deudas anteriores a la declaración del Concurso.
  6. Se pueden proponer quitas para rebajar la deuda.
  7. Posibilidad de conseguir un acuerdo con los acreedores de tres tipos:
    • Convenio Extrajudicial de Pagos,
    • Propuesta Anticipada de Convenio, y
    • Convenio Ordinario en Junta de Acreedores
  8. Probabilidad de conseguir entre un 75% y 100% de rebaja de la deuda en el Concurso de Acreedores.
  9. Levantamiento de embargo sobre la viviendavehículos y demás activos para poder venderlos o desinvertir.
  10. La unidad familiar tiene un a su disposición un derecho de alimentos para satisfacer sus necesidades y siempre igual o por encima del mínimo inembargable que establece la Ley.
  11. Una vez se consigue un acuerdo, los pagos se realizan anualmente. Y el primer pago a los acreedores tras el Convenio por Sentencia se realizará una vez haya transcurrido un año.

Cómo podemos ayudarte a cancelar tus deudas

Si tienes problemas para hacer frente a tus pagos, contacta con nuestro equipo de abogados, que revisa cada día casos como el tuyo, para ayudarte a conocer si puedes acogerte a la Ley de segunda oportunidad.

Y recuerda que nuestro despacho que colabora con la Asociación de ayuda al endeudamiento puede estudiar tu caso para ver si puedes acogerte.

Si no conoces la asociación, aquí te dejamos una imagen sobre la que puedes hacer clic y veras unas presentación de la misma con el siguiente contenido:

  • Quién es la asociación.
  • Las ventajas de la segunda oportunidad
  • Cómo se te puede ayudar
  • La solución a las dificultades económicas de personas físicas y autónomos
  • Varios casos reales de éxito de la Asociación

También te dejamos el enlace a un par de autos donde se acuerda la concesión del beneficio de exoneración definitiva del pasivo.

DEVOLUCIÓN CUOTAS AUTÓNOMOS SOCIETARIOS

La Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), ha decidido modificar el criterio que venía aplicando por el que se denegaba el acceso a la tarifa plana por alta en el RETA a los autónomos societarios, tras tres sentencias del Tribunal Supremo (TS) en las que se establecía que no se podía impedir la aplicación de los beneficios en la cotización previstos en el artículo 31 de la Ley 20/2007, del Estatuto del Trabajador Autónomo, a los trabajadores autónomos que ostentan la condición de socios de sociedades mercantiles capitalistas.

En el documento 252/2020-1.1 emitido por la Subdirección General de Ordenación e Impugnaciones, se mencionan las tres sentencias del Alto Tribunal que han obligado a la TGSS a cambiar el criterio aplicado hasta el momento, de manera que se permita a los trabajadores autónomos socios de sociedades mercantiles capitalistas, ya sea de sociedades limitadas o anónimas, acceder a los mencionados beneficios y, en consecuencia, respecto de los recursos de alzada que se hubieran formulado sobre esta cuestión y que estén pendientes de resolver, procederá dictar resolución estimatoria de los mismos.

Asimismo, respecto de las resoluciones que ya sean firmes en vía administrativa, ya sea porque no se impugnaron en su momento o porque hubiera recaído resolución desestimatoria dictada en alzada, que hubieran impedido la aplicación de dichos incentivos, se podrán revisar si los interesados lo solicitan expresamente.

No obstante, el plazo para solicitar una posible devolución de la cuota de autónomo societario prescribirá a los cuatro años desde el primer pago. Por tanto, sólo podrán ser reclamada por los autónomos que se dieron de alta después de septiembre de 2016.

Recordemos que la Tarifa Plana entró en vigor en febrero de 2013 y supone una reducción de la cuota del RETA hasta los 60 euros mensuales, en lugar de los 286,15 euros que constituyen la cuota mensual mínima en 2020. Durante los 12 primeros meses se paga una cuota fija de 60 euros, los seis siguientes se reduce el importe de la base de cotización en un 50% y los últimos seis con un 30%.

Inicialmente, este incentivo, únicamente, se podía aplicar para autónomos menores de 30 años, pero a partir del 1 de octubre de 2013, se amplió a todos los autónomos de nueva creación, siempre y cuando no fueran autónomos societarios.

Responsabilidad en sucesión de empresas por deudas a la seguridad social.

Una de las problemáticas que más ha motivado a EXABE ha sido el lograr que en la empresa adquirida en concurso de acreedores no conlleve la trasmisión de la deuda a la Seguridad Social al

La conocida como “la mochila” en el mundo concursal ha sido objeto de interpretación por el TS en sentencia de este mismo año (EDJ 2020/516286), declarando que la sucesión de empresas de la que trata el art. 149.2 de la Ley Concursal 2003, es “a efectos laborales” y no comprende las deudas con la Seguridad Social a las que se refieren los arts. 15, 104 y 127 del TRLGSS. El pronunciamiento firme del Juez de lo Mercantil que excluye al adquiriente de los bienes y derechos de la exigibilidad de las deudas con la Seguridad Social, vincula a la Administración de la Seguridad Social e impide, por tanto, que por vía de la derivación de responsabilidad prevista normativamente le reclame dichas deudas (Fundamento Jurídico 4).

Se abre la vía de reclamación a los no consumidores para reclamar las clausulas suelo de hipoteca dedicada a financiar el negocio y no solo a vivienda familiar.

En efecto, en reciente sentencia de ese mismo mes de mayo del 2020 el TS ha estimado el recurso de un autónomo del taxi que empleo la financiación para invertir en su negocio por la falta de claridad en las clausulas que limitaban la variabilidad del tipo de interés hipotecario.

El Tribunal Supremo  ha vuelto a dar una pista clara que los pequeños empresarios y los autónomos que demandan a las entidades financieras por la existencia de cláusulas suelo impuestas en el contrato de crédito hipotecario, según se establece en una sentencia de 11 de marzo de 2020. Así, no es suficiente que la cláusula sea clara, sino que además se exige que se el prestatario haya tenido conocimiento de la misma.

De esta forma, ya lo había establecido el propio Tribunal Supremo, en una sentencia de 20 de enero de 2017, en la que su ponente, el magistrado Vela Torres, estableció que “solo la mala fe anula las cláusulas suelo impuestas a empresas, ya que, si no, basta con que éstas sean legibles. Con estas dos sentencias, la Sala de lo Civil del Alto Tribunal sienta jurisprudencia.

Advierte el ponente, que “ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual”.

Se trata del llamado control de incorporación, que las entidades no superan cuando no han cumplido las obligaciones administrativas de transparencia (en este caso no entregó la ficha FIPER), ni haber advertido específicamente el notario de la existencia de la cláusula suelo, por lo que los prestatarios, que solicitaron el crédito hipotecario para comprar una licencia de taxi, no tuvieron oportunidad real de conocer que el préstamo estaba sujeto a una limitación de la variabilidad del tipo de interés.

La nueva sentencia, de la que es ponente el mismo magistrado, Vela Torres, determina que la cláusula suelo en estos casos no supera el control de incorporación, porque los prestatarios “no tuvieron oportunidad real de conocer su inclusión en el contrato y, por tanto, su mera existencia. Lo que no supone hacer un control de transparencia, sino un control de incorporación, que es pertinente respecto de cualquier adherente, sea consumidor o profesional.

El ponente dictamina que en la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), se establece que la abusividad en las cláusulas contractuales es aplicable no sólo a los consumidores, sino también a empresarios, porque “como se reconoce en su exposición de motivos, existen igualmente situaciones de abuso cuando los contratos se firman entre empresas”.

Esta resolución se basa en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, que establece que en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la Ley sobre condiciones generales de la contratación (LCGC), que establece que “la redacción de las cláusulas generales debe ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez”-, así como en el artículo 7 de la citada norma, que regula que “no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato […]”

Precedentes fallidos para la banca

Algunos empresarios ya habían logrado que se les reconociese la nulidad de las cláusulas suelo, pero sin que el Alto Tribunal entrase en el fondo de la cuestión.

En recientes sentencias, de 11 de marzo de 2020 y 27 de febrero de 2020, ya se habían empleado estos mismos argumentos, pero, en estas ocasiones, el Alto Tribunal desestimó los recursos de casación de las entidades financieras al considerar que no se citaba, en ninguno de sus motivos, la norma que se consideraba infringida por la sentencia recurrida.

En ambos casos, la demanda de sendos empresarios fue desestimada en primera instancia, al considerar los juzgados que como las prestatarias no eran consumidoras, no procedía el control de transparencia.

Sin embargo, los recursos de apelación interpuestos por las demandantes fueron estimadas por las Audiencias Provinciales, al apreciar, en todas ellas, que la cláusula no superaba el control de incorporación. En su virtud, revocaron las sentencias de primera instancia y estimaron la demanda.

Argumentos bancarios

En este caso, el Recurso de la entidad financiera denunciaba la infracción de los artículos. 5.5 y 7.b de la LCGC y la jurisprudencia del Tribunal Supremo representada por las sentencias de 9 de mayo de 2013 y 3 de junio de 2016, al considerar que la parte recurrente sostenía, resumidamente, que la jurisprudencia de esta sala limitaba el control de incorporación de las condiciones generales de la contratación a la constatación de la mera transparencia documental o gramatical. De esta forma, la Sala pudo admitir el recurso y rechazarlo, ratificando las sentencias previas, que daban la razón al empresario.

Así, la entidad deberá devolver al afectado por cláusula suelo las cantidades pagadas de más como consecuencia de la diferencia entre el 6,50% que le habían impuesto y el Euríbor aplicable desde el día 9 de mayo de 2013 (el préstamo se firmó un año antes con tipo fijo en los 12 primeros meses, como suele ser habitual en los préstamos hipotecarios): más de 20.000 euros.

Una vía cerrada

El Tribunal Supremo cuenta con una amplia colección de autos de rechazo de recursos de casación presentados por pequeños empresarios y autónomos que habían basado sus argumentos en el principio de transparencia, “puesto que la condición legal de no consumidor de los prestatarios y en base a este planteamiento inicial excluye la aplicación de la normativa de consumidores y declara que las cláusulas eran claras y comprensibles y que los prestatarios tuvieron la oportunidad de conocerlas por lo que superan el control de incorporación.

El asegurado debe firmar las cláusulas generales para que sean efectivas

Por ello, ahora queda claro que demandar el control de incorporación se ajusta a la doctrina jurisprudencial, que también exige que se trate de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato (sentencia 314/2018, de 28 de mayo). “. Además, es preciso que el empresario acredite que la entidad ha vulnerado las normas de la buena fue en la configuración contractual de las cláusulas.

Es importante recordar que, en sentencia de 28 de mayo de 2018, el propio magistrado Vela Torres estimó que la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza, cuando la persona física haya avalado a la empresa, por lo que desestima el recurso de una sociedad mercantil en el contrato principal contra la cláusula suelo y acoge el de varios consumidores en el recurso sobre el contrato de garantía, que aportaron.

Según nuestra opinión, se trata de una muy buena noticia para los no consumidores, recordemos que este criterio es inaplicable a los no consumidores y más en esta época tan difícil, pues les abre la puerta a reclamar esas cláusulas suelo por las que han pagado, y están pagando, unas cantidades mucho más elevadas a las que les correspondería y que ahora podrán solicitar a los bancos su devolución.