LA CONSIDERACIÓN DE LAS RETRIBUCIONES DE LOS ADMINISTRADORES COMO GASTO DEDUCIBLE EN EL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES.

Una reciente sentencia del Tribunal Supremo da argumentos a los contribuyentes frente a los criterios restrictivos de Hacienda

La consideración de las retribuciones de los administradores como gasto deducible en el Impuesto sobre Sociedades ha sido objeto de controversia desde hace años:

  • Inicialmente, si los Estatutos no preveían expresamente que el cargo era retribuido, Hacienda consideraba que estas retribuciones no eran fiscalmente deducibles. Y ello tanto en lo relativo a las retribuciones satisfechas por el ejercicio del cargo (firma de cuentas, convocatoria de juntas…) como a las satisfechas por el trabajo de gerencia desarrollado en el día a día de la empresa.
  • Desde 2015, tras la reforma del Impuesto sobre Sociedades, la polémica parecía cerrada: las retribuciones por el trabajo diario de gerencia eran deducibles en todo caso, aunque los estatutos estableciesen que el cargo era gratuito.
  • Pero la polémica ha continuado, y a raíz de algunos pronunciamientos de los tribunales y del Tribunal Económico-Administrativo Central (que, a pesar de su nombre, es un órgano administrativo, no jurisdiccional), Hacienda vuelve a negar la deducibilidad fiscal de las retribuciones por labores de gerencia, con el argumento de que, al no estar previstas en los estatutos, son “contrarias al ordenamiento jurídico”.

Ante esta situación, lo más prudente es establecer en los estatutos que el cargo de administrador es retribuido. Pero si su empresa no lo ha hecho y tiene algún conflicto con Hacienda por este motivo, sepa que una reciente sentencia del Tribunal Supremo le da argumentos para defenderse.

Esta sentencia –que se refiere a otras materias, pero cuyos razonamientos son aplicables al caso que nos ocupa- hace un análisis de lo que se entiende por “actos contrarios al ordenamiento jurídico”, y considera que este concepto está pensado para actuaciones graves (por ejemplo, sobornos o similares). Pero no puede hacerse una interpretación extensa de este concepto, pues ello iría en contra de la propia intención de la norma.

Si Hacienda le discute la deducción fiscal de algunos gastos –en especial, de la retribución del administrador por su trabajo diario como gerente-, nuestros profesionales analizarán su caso y le darán argumentos para defenderse.

SANCIONES A PARTIR DE ESTE 2021 POR NO DEPOSITAR CUENTAS ANUALES

Hasta la fecha, las consecuencias directas que se derivaban para las sociedades mercantiles que no depositaban las cuentas anuales en el Registro Mercantil, se limitaban, en la práctica, al cierre de la hoja registral de la sociedad. Cierre que permanecía vigente hasta que no se regularizara la situación, y que implicaba la imposibilidad de inscribir en el Registro Mercantil la mayoría de los actos de obligada inscripción. Es de destacar, que hoy por hoy, el cierre de la hoja registral no constituye un obstáculo ni un impedimento para que la sociedad continúe plenamente operativa y activa en el mercado.

A pesar de que el artículo 283 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC), prevé la imposición de una multa a las sociedades que no depositen las cuentas anuales en el plazo legalmente establecido, en la práctica han sido escasísimos, los expedientes sancionadores que se han incoado ( según últimos datos publicados por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC), en el 2019 se incoaron 162 expedientes sancionadores por la falta de depósito de las cuentas anuales, frente a las más de dos millones de compañías que incumplen la normativa).

Fueren cuales fueren los motivos o razones de la inactividad del ICAC, la reciente entrada en vigor del Real Decreto 2/2021 de 12 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 22/2015 de 20 de julio, de Auditorias de Cuentas, junto con la publicación del Plan Anual de Control Tributario y Aduanero de 2021, hace pensar que a partir de este año 2021, se va a producir un giro de 360 grados, y que las sociedades que no depositen en plazo las cuentas anuales, van a ser sancionadas sistemáticamente.

En primer lugar, el citado RD 2/2021 de 12 de enero, fija en su disposición adicional undécima, los criterios para cuantificar el importe de la sanción prevista en el artículo 283 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC) por la falta de depósito de las cuentas anuales.

Dicho importe será del 0,5 por mil del importe total de todas las partidas del activo MÁS el 0,5 por mil de la cifra de ventas anuales de la sociedad (al que se es de suponer que se aplicará el mínimo de 1.200€ indicado en el artículo 283 del TRLSC). A dichos efectos se tomarán como base los datos de la última declaración anual presentada por la sociedad ante la Administración Tributaria. En el supuesto de que el importe de la multa así calculado fuera mayor que el 2% del capital, la sanción se reduciría en un 10 por ciento. En el supuesto de que no se hubiese aportado la última declaración Tributaria, se aplicará una multa por un importe igual al 2 por cien del capital social de la compañía.

En segundo lugar, el Colegio de Registradores y el ICAC están trabajando en un convenio de colaboración, a fin de hacer efectiva la disposición adicional novena del RD 2/2021 de 12 de enero, que dispone que los registradores mercantiles del domicilio de la sociedad incumplidora podrán tener encomendada la gestión y propuesta de decisión sobre los expedientes sancionadores por incumplimiento de la actividad sancionadora y percibir unos aranceles como premio por la gestión.

Y, en tercer lugar, el Plan Anual de Control Tributario y Aduanero 2021, dedica especial atención a la depuración de las sociedades inactivas e incumplidoras, por lo que es muy probable que la AEAT se encargue de gestionar el cobro de las sanciones propuestas por los Registradores por el no depósito de las cuentas anuales.

Todo ello, automatización de la cuantificación de la multa, gestión de los expedientes sancionadores por los Registradores Mercantiles que percibirán unos honorarios y colaboración de la Agencia Tributaria en la gestión del cobro, hacen prever que se incoarán un gran número de expedientes sancionadores con imposición de multas.

A los efectos de evitar la imposición de las sanciones, que pueden ser elevadas en algunos casos, y que, de no ser satisfechas por la sociedad, podrían llegar a reclamarse su pago a los administradores de la compañía incumplidora por derivación de responsabilidad, será altamente aconsejable que las compañías que sean operativas y activas regularicen su situación; y que las compañías inactivas o inoperativas, procedan a su disolución y liquidación.

Responsabilidad en sucesión de empresas por deudas a la seguridad social.

Una de las problemáticas que más ha motivado a EXABE ha sido el lograr que en la empresa adquirida en concurso de acreedores no conlleve la trasmisión de la deuda a la Seguridad Social al

La conocida como “la mochila” en el mundo concursal ha sido objeto de interpretación por el TS en sentencia de este mismo año (EDJ 2020/516286), declarando que la sucesión de empresas de la que trata el art. 149.2 de la Ley Concursal 2003, es “a efectos laborales” y no comprende las deudas con la Seguridad Social a las que se refieren los arts. 15, 104 y 127 del TRLGSS. El pronunciamiento firme del Juez de lo Mercantil que excluye al adquiriente de los bienes y derechos de la exigibilidad de las deudas con la Seguridad Social, vincula a la Administración de la Seguridad Social e impide, por tanto, que por vía de la derivación de responsabilidad prevista normativamente le reclame dichas deudas (Fundamento Jurídico 4).

Se abre la vía de reclamación a los no consumidores para reclamar las clausulas suelo de hipoteca dedicada a financiar el negocio y no solo a vivienda familiar.

En efecto, en reciente sentencia de ese mismo mes de mayo del 2020 el TS ha estimado el recurso de un autónomo del taxi que empleo la financiación para invertir en su negocio por la falta de claridad en las clausulas que limitaban la variabilidad del tipo de interés hipotecario.

El Tribunal Supremo  ha vuelto a dar una pista clara que los pequeños empresarios y los autónomos que demandan a las entidades financieras por la existencia de cláusulas suelo impuestas en el contrato de crédito hipotecario, según se establece en una sentencia de 11 de marzo de 2020. Así, no es suficiente que la cláusula sea clara, sino que además se exige que se el prestatario haya tenido conocimiento de la misma.

De esta forma, ya lo había establecido el propio Tribunal Supremo, en una sentencia de 20 de enero de 2017, en la que su ponente, el magistrado Vela Torres, estableció que “solo la mala fe anula las cláusulas suelo impuestas a empresas, ya que, si no, basta con que éstas sean legibles. Con estas dos sentencias, la Sala de lo Civil del Alto Tribunal sienta jurisprudencia.

Advierte el ponente, que “ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual”.

Se trata del llamado control de incorporación, que las entidades no superan cuando no han cumplido las obligaciones administrativas de transparencia (en este caso no entregó la ficha FIPER), ni haber advertido específicamente el notario de la existencia de la cláusula suelo, por lo que los prestatarios, que solicitaron el crédito hipotecario para comprar una licencia de taxi, no tuvieron oportunidad real de conocer que el préstamo estaba sujeto a una limitación de la variabilidad del tipo de interés.

La nueva sentencia, de la que es ponente el mismo magistrado, Vela Torres, determina que la cláusula suelo en estos casos no supera el control de incorporación, porque los prestatarios “no tuvieron oportunidad real de conocer su inclusión en el contrato y, por tanto, su mera existencia. Lo que no supone hacer un control de transparencia, sino un control de incorporación, que es pertinente respecto de cualquier adherente, sea consumidor o profesional.

El ponente dictamina que en la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), se establece que la abusividad en las cláusulas contractuales es aplicable no sólo a los consumidores, sino también a empresarios, porque “como se reconoce en su exposición de motivos, existen igualmente situaciones de abuso cuando los contratos se firman entre empresas”.

Esta resolución se basa en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, que establece que en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la Ley sobre condiciones generales de la contratación (LCGC), que establece que “la redacción de las cláusulas generales debe ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez”-, así como en el artículo 7 de la citada norma, que regula que “no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato […]”

Precedentes fallidos para la banca

Algunos empresarios ya habían logrado que se les reconociese la nulidad de las cláusulas suelo, pero sin que el Alto Tribunal entrase en el fondo de la cuestión.

En recientes sentencias, de 11 de marzo de 2020 y 27 de febrero de 2020, ya se habían empleado estos mismos argumentos, pero, en estas ocasiones, el Alto Tribunal desestimó los recursos de casación de las entidades financieras al considerar que no se citaba, en ninguno de sus motivos, la norma que se consideraba infringida por la sentencia recurrida.

En ambos casos, la demanda de sendos empresarios fue desestimada en primera instancia, al considerar los juzgados que como las prestatarias no eran consumidoras, no procedía el control de transparencia.

Sin embargo, los recursos de apelación interpuestos por las demandantes fueron estimadas por las Audiencias Provinciales, al apreciar, en todas ellas, que la cláusula no superaba el control de incorporación. En su virtud, revocaron las sentencias de primera instancia y estimaron la demanda.

Argumentos bancarios

En este caso, el Recurso de la entidad financiera denunciaba la infracción de los artículos. 5.5 y 7.b de la LCGC y la jurisprudencia del Tribunal Supremo representada por las sentencias de 9 de mayo de 2013 y 3 de junio de 2016, al considerar que la parte recurrente sostenía, resumidamente, que la jurisprudencia de esta sala limitaba el control de incorporación de las condiciones generales de la contratación a la constatación de la mera transparencia documental o gramatical. De esta forma, la Sala pudo admitir el recurso y rechazarlo, ratificando las sentencias previas, que daban la razón al empresario.

Así, la entidad deberá devolver al afectado por cláusula suelo las cantidades pagadas de más como consecuencia de la diferencia entre el 6,50% que le habían impuesto y el Euríbor aplicable desde el día 9 de mayo de 2013 (el préstamo se firmó un año antes con tipo fijo en los 12 primeros meses, como suele ser habitual en los préstamos hipotecarios): más de 20.000 euros.

Una vía cerrada

El Tribunal Supremo cuenta con una amplia colección de autos de rechazo de recursos de casación presentados por pequeños empresarios y autónomos que habían basado sus argumentos en el principio de transparencia, “puesto que la condición legal de no consumidor de los prestatarios y en base a este planteamiento inicial excluye la aplicación de la normativa de consumidores y declara que las cláusulas eran claras y comprensibles y que los prestatarios tuvieron la oportunidad de conocerlas por lo que superan el control de incorporación.

El asegurado debe firmar las cláusulas generales para que sean efectivas

Por ello, ahora queda claro que demandar el control de incorporación se ajusta a la doctrina jurisprudencial, que también exige que se trate de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato (sentencia 314/2018, de 28 de mayo). “. Además, es preciso que el empresario acredite que la entidad ha vulnerado las normas de la buena fue en la configuración contractual de las cláusulas.

Es importante recordar que, en sentencia de 28 de mayo de 2018, el propio magistrado Vela Torres estimó que la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza, cuando la persona física haya avalado a la empresa, por lo que desestima el recurso de una sociedad mercantil en el contrato principal contra la cláusula suelo y acoge el de varios consumidores en el recurso sobre el contrato de garantía, que aportaron.

Según nuestra opinión, se trata de una muy buena noticia para los no consumidores, recordemos que este criterio es inaplicable a los no consumidores y más en esta época tan difícil, pues les abre la puerta a reclamar esas cláusulas suelo por las que han pagado, y están pagando, unas cantidades mucho más elevadas a las que les correspondería y que ahora podrán solicitar a los bancos su devolución.